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股权投资协议关键条款须知

来源:atotcinfo    发布时间:2019-05-28 12:38:48



股权投资协议关键条款须知

在做出股权投资决定前,一个理性的投资人定然不会忘却对投资标的公司资信状况、盈利能力等情况进行调查,亦即我们通常所说的尽职调查。获得令人满意的调查结果之后,进入了投/融资双方就投资事务的交涉阶段。在这一阶段,最为重要的是将双方协商的结果落实到协议中,作为约束投/融资双方的正式法律文件,相信这点任何投资人都不会忽视。但问题就在于,投资协议该如何拟定,在签订协议时应当注意哪些要点,如何审查一份协议对自己是否有利,又或者说,协议中是否存有漏洞或者对自己不利的风险。对此,本文拟对投资协议中较为关键的条款进行梳理,以供对着参考。


1
交易方式条款


股权投资协议核心条跨,当然也是最基本的条款便是交易方式条款。所谓交易方式条款包括出资数额、出资方式、股权比例以及如何完成股份交割等内容。具体而言,投资协议中应当载明投资人以实物/现金认缴或受让标的公司的具体数额几何的股份,并确定每股股份的价格以及所认缴或受让股份占标的公司总股份的比例。同时需要注意的是,股权作为一种特殊的财产权利,原则上需要经过一定的公示才标志着权利人取得相应的权利,即应当办理工商登记、变更公司股东名册。因此,在拟定交易方式后,投资协议中还应当约定标的公司有义务配合办理登记/交割程序,确定股权交割的期限以及具体的义务内容。


2
先决条件条款


在签署投资协议时,标的公司及原股东可能还存在一些未落实的事项,或者可能发生变化的因素。为保护投资方利益,一般会在投资协议中约定相关方落实相关事项、或对可变因素进行一定的控制,构成实施投资的先决条件,包括但不限于:


1、投资协议以及与本次投资有关的法律文件均已经签署并生效;


2、标的公司已经获得所有必要的内部(如股东会、董事会)、第三方和政府(如须)批准或授权;


3、全体股东知悉其在投资协议中的权利义务并无异议,同意放弃相关优先权利;


4、投资方已经完成关于标的公司业务、财务及法律的尽职调查,且本次交易符合法律政策、交易惯例或投资方的其它合理要求;尽职调查发现的问题得到有效解决或妥善处理。


当然,先决条款除对上述事项进行声明外,更为重要的是确定协议成立的基础。因此,在投资协议中还应当确定,标的公司/融资人未履行上述义务时,基于合同的前提条件未满足,投资人可基于此追究违约责任,包括:解除协议、赔偿损失或/和履行上述未完成义务。


3
股份转让限制条款


《公司法》第71条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”据此,有限责任公司的公司章程可以对股东股权转让做出一定的限制性约定。为保障限制股权转让的约定在公司章程中得以落实,就有必要对将此约定先行在投资协议中予以确定。


但对股份有限公司股份转让,只是在第141条规定:“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份做出其他限制性规定”。对股份有限公司股东转让其股份没有规定可“另行规定” 限制性规定。相反,第137条规定:“股东持有的股份可以依法转让”。实际包含二层意思,即,一是股份可以转让,二是股份转让必须依法进行。股份有限公司增资扩股协议或章程能否对股份转让做出与《公司法》规定不一致的特别约定呢?我认为不能。因为从《公司法》的立法本意看,股份有限公司的股份转让相对于有限责任公司的股权转让更加自由和宽松。除了规定“记名股票”、“ 无记名股票”、“发起人持有的本公司股份”、“公司董事、监事、高级管理人员持股时间和减持数额”、“公司收购本公司股份”等有特别规定外,其他均可自由转让。因此,严格来说,股份转让限制条款是与《公司法》相抵触的。


4
承诺与保证条款


对于尽职调查中难以取得客观证据的事项,或者在投资协议签署之日至投资完成之日(过渡期)可能发生的妨碍交易或有损投资方利益的情形,一般会在投资协议中约定由标的公司及其原股东做出承诺与保证,包括但不限于:


1、标的公司及原股东为依法成立和有效存续的公司法人或拥有合法身份的自然人,具有完全的民事权利能力和行为能力,具备开展其业务所需的所有必要批准、执照和许可;


2、各方签署、履行投资协议,不会违反任何法律法规和行业准则,不会违反公司章程,亦不会违反标的公司已签署的任何法律文件的约束;


3、过渡期内,原股东不得转让其所持有的标的公司股权或在其上设置质押等权利负担;


4、过渡期内,标的公司不得进行利润分配或利用资本公积金转增股本;标的公司的任何资产均未设立抵押、质押、留置、司法冻结或其他权利负担;标的公司未以任何方式直接或者间接地处置其主要资产,也没有发生正常经营以外的重大债务;标的公司的经营或财务状况等方面未发生重大不利变化;


5、标的公司及原股东已向投资方充分、详尽、及时的披露或提供与本次交易有关的必要信息和资料,所提供的资料均是真实、有效的,没有重大遗漏、误导和虚构;原股东承担投资交割前未披露的或有税收、负债或者其他债务;


6、投资协议中所作的声明、保证及承诺在投资协议签订之日及以后均为真实、准确、完整。


5
公司治理条款


投资方可以与原股东就公司治理的原则和措施进行约定,以规范或约束标的公司及其原股东的行为,如董事、监事、高级管理人员的提名权,股东(大)会、董事会的权限和议事规则,分配红利的方式,保护投资方知情权,禁止同业竞争,限制关联交易,关键人士的竞业限制等。例如:


1、一票否决权条款。即投资方指派一名或多名人员担任标的公司董事或监事,有些情况下还会指派财务总监,对于大额资金的使用和分配、公司股权或组织架构变动等重大事项享有一票否决权,保证投资资金的合理使用和投资后企业的规范运行。


2、优先分红权条款。《公司法》第三十四条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条规定:“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润……股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”因此,股东之间可以约定不按持股比例分配红利,为保护投资方的利益,可以约定投资方的分红比例高于其持股比例。


3、信息披露条款。为保护投资方作为标的公司小股东的知情权,一般会在投资协议中约定信息披露条款,如标的公司定期向投资方提供财务报表或审计报告、重大事项及时通知投资方等。


6
反稀释条款


为防止标的公司后续融资稀释投资方的持股比例或股权价格,一般会在投资协议中约定反稀释条款,包括反稀释持股比例的优先认购权条款,以及反稀释股权价格的最低价条款等。


1、优先认购权。投资协议签署后至标的公司上市或挂牌之前,标的公司以增加注册资本方式引进新投资者,应在召开相关股东(大)会会议之前通知本轮投资方,并具体说明新增发股权的数量、价格以及拟认购方。本轮投资方有权但无义务,按其在标的公司的持股比例,按同等条件认购相应份额的新增股权。


2、最低价条款。投资协议签署后至标的公司上市或挂牌之前,标的公司以任何方式引进新投资者,应确保新投资者的投资价格不得低于本轮投资价格。如果标的公司以新低价格进行新的融资,则本轮投资方有权要求控股股东无偿向其转让部分公司股权,或要求控股股东向本轮投资方支付现金,即以股权补偿或现金补偿的方式,以使本轮投资方的投资价格降低至新低价格。


7
出售权条款


1、拖带出售权条款

拖带出售权条款在《公司法》中没有规定。拖带出售权条款的实质是要求他人随同自己出售股份,而不是限制其出售股份,这与股份转让限制条款约定的内容刚好相反。既然限制股东出售股份有限公司的股份是违反《公司法》的,那么,在一定条件下共同约定数个股东一起出售股份是符合《公司法》的吗?《公司法》第138条规定:“股东持有的股份可以依法转让”,该条强调的是股份转让不应受限制,包括转让价格、转让条件、受让人等。而要求他人随同自己出售股份,特别是要求接受自己谈判的价格、受让人等条件,实际是对原股东的设限,限制了原股东转让股份的自由。如果原股东不愿意按照投资方自己谈判的价格、受让人等条件转让股份,法院是不会判决原股东转让股份的。因此,拖带出售权条款仍然得不到《公司法》的支持。


2、跟随出售权条款

跟随出售权条款在《公司法》中没有规定。如果说股份转让限制条款限制的是股份自由转让的权利,那么,跟随出售权条款约定的内容是要求跟随出售股份的权利,是要求出售属于自己的股份。在《公司法》中没有限制性规定,不存在违法问题,跟随出售与否完全由投资方意思表示而定,是被允许的。


8
清算优先权条款


清算优先权的概念在《公司法》中没有规定,但规定了清算优先权的具体内容,即第187条:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”我认为,如果不是因为标的公司资不抵债而发生解散、歇业及清算,则投资方取得其全部投资本金(实物及货币)似乎是没有问题的,原股东取得全部投资本金(实物及货币)也是没有问题的。但是,如果标的公司资不抵债了,则应当依法向人民法院申请宣告破产,按照《破产法》的规定和程序进行清算。即,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。因此,投资方优先获得其全部投资本金也是空话。


虽然有以上规定,但是有一点是可以做到的,股东之间可以约定再分配补偿机制。例如,投资协议中可以约定,发生清算事件时,标的公司按照相关法律及公司章程的规定依法支付相关费用、清偿债务、按出资比例向股东分配剩余财产后,如果投资方分得的财产低于其在标的公司的累计实际投资金额,控股股东应当无条件补足;也可以约定溢价补足,溢价部分用于弥补资金成本或基础收益。


文章来源:易法通法律服务


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